L’adozione di strumenti come le aste elettroniche e i Sistemi Dinamici di Acquisizione (SDA) è diventata una prassi consolidata e incentivata nel settore degli appalti pubblici. Questi strumenti, disciplinati dal Codice dei Contratti Pubblici (attualmente il D.Lgs. 36/2023 in Italia), promettono maggiore trasparenza, concorrenza e, soprattutto, efficienza nella riduzione dei prezzi. Le aste elettroniche, in particolare, sono un meccanismo dinamico per presentare, in fase di gara, nuovi prezzi o valori modificati al ribasso, ottimizzando l’aggiudicazione finale.
Eppure, non tutti gli acquisti possono o devono transitare attraverso questa modalità automatizzata. Esiste un confine netto, delineato dalla normativa, oltre il quale la natura della prestazione o l’oggetto del contratto impongono un approccio diverso, meno standardizzabile e più discrezionale. Comprendere quali tipi di acquisti sono esclusi dall’uso delle aste elettroniche è fondamentale per le stazioni appaltanti e gli operatori economici.
Il Cuore dell’Esclusione: Le Prestazioni Intellettuali
La principale e più significativa esclusione riguarda gli appalti di servizi e di lavori che hanno per oggetto prestazioni intellettuali.
L’Articolo 33 del D.Lgs. 36/2023, così come l’Articolo 56 del previgente D.Lgs. 50/2016, è molto chiaro su questo punto. Un’asta elettronica è strutturata come un processo per fasi successive che interviene dopo una prima valutazione delle offerte e che consente di classificare i concorrenti sulla base di un trattamento automatico. Questo meccanismo automatico presuppone che i criteri di aggiudicazione possano essere tradotti in una formula matematica o in parametri numerici precisi e oggettivi (come il prezzo o altri valori quantificabili).
Le prestazioni intellettuali, invece, per loro intrinseca natura, non si prestano a tale automatismo. Pensiamo a:
- La Progettazione di Lavori e Servizi di Architettura e Ingegneria: La qualità di un progetto, il suo impatto estetico, la sua sostenibilità e la sua conformità a esigenze complesse non possono essere ridotte a un mero calcolo al ribasso. La valutazione in questi casi richiede un giudizio discrezionale e tecnico approfondito, spesso basato su commissioni giudicatrici, che analizzano aspetti qualitativi non numerabili.
- Servizi Legali Complessi o di Consulenza Specialistica: Quando l’oggetto dell’appalto è una prestazione di consulenza altamente qualificata o di rappresentanza legale, l’enfasi è posta sull’esperienza, la metodologia e l’approccio personalizzato, elementi che sfuggono alla logica dell’asta al ribasso.
- Servizi Creativi e Artistici: L’acquisto di opere d’arte, campagne di comunicazione o servizi di ideazione che hanno un forte contenuto creativo.
In sostanza, dove la valutazione delle offerte è intrinsecamente legata a un giudizio di merito complesso e non standardizzabile, l’asta elettronica non è lo strumento appropriato. L’obiettivo è salvaguardare la qualità dell’offerta e prevenire che l’eccessiva pressione al ribasso comprometta il valore intrinseco della prestazione intellettuale.
Aggiudicazione: Prezzo più Basso vs. Offerta Economicamente Più Vantaggiosa (OEPV)
È importante chiarire che l’esclusione non è assoluta per tutti gli acquisti aggiudicati con il criterio dell’Offerta Economicamente Più Vantaggiosa (OEPV). L’asta elettronica può essere utilizzata anche nell’ambito dell’OEPV, ma solo se, oltre al prezzo, gli elementi dell’offerta che sono oggetto del confronto elettronico sono quantificabili e possono essere espressi in valori numerici modificabili al ribasso (ad esempio, tempi di consegna, caratteristiche tecniche accessorie, ecc.), come specificato dal Codice.
L’esclusione si manifesta quando gli elementi qualitativi (ad esempio, il merito tecnico o la qualità metodologica) prevalgono e sono difficilmente “codificabili” per un trattamento automatico.
Quando invece il criterio di aggiudicazione è unicamente il prezzo più basso, l’asta elettronica è lo strumento elettivo per beni e servizi standardizzati o commodity, dove la qualità è già definita in modo rigido e non è in discussione.
Le Esclusioni per Settore e Normativa Speciale
Oltre alla natura intellettuale della prestazione, esistono anche delle categorie di acquisti che, per la loro specificità settoriale o per motivi legati alla sicurezza e alle relazioni internazionali, sono trattati con procedure escluse o speciali, e di conseguenza non si prestano all’uso generalizzato delle aste elettroniche.
Sebbene non siano esclusioni dirette dall’uso dell’asta elettronica in sé, l’intera categoria di appalti a cui appartengono è spesso soggetta a normative che ne limitano l’applicazione:
- Contratti di Difesa e Sicurezza: Appalti che coinvolgono segreti di Stato o che richiedono misure di sicurezza particolarmente rigorose (Art. 136 e ss. del Codice). In questi casi, la necessità di riservatezza e di controllo specifico sulla catena di fornitura spesso rende impraticabile una procedura d’asta aperta e automatizzata.
- Appalti Aggiudicati in Base a Norme Internazionali: Contratti che discendono da accordi o intese internazionali che prevedono procedure di aggiudicazione specifiche, diverse da quelle standard del Codice dei Contratti Pubblici.
- Appalti e Concessioni nei Settori Speciali: Sebbene il Codice preveda l’uso di aste elettroniche anche nei settori speciali (acqua, energia, trasporti, servizi postali), ci sono specifiche esclusioni relative ad attività svolte in Paesi terzi, appalti aggiudicati a scopo di rivendita, o attività esposte direttamente alla concorrenza, che a volte sono gestite con procedure più flessibili e meno standardizzabili di un’asta al ribasso.
La Chiave: La Definizione del Capitolato d’Oneri
In definitiva, la possibilità di utilizzare le aste elettroniche per un determinato acquisto si gioca in fase di preparazione della documentazione di gara, in particolare nel capitolato d’oneri.
La stazione appaltante deve, in quel momento, stabilire:
- L’oggetto dell’appalto: È una prestazione intellettuale? In tal caso, l’asta elettronica è esclusa.
- I criteri di aggiudicazione: Se si utilizza l’OEPV, è possibile isolare e quantificare i parametri numerici che saranno oggetto di rilancio al ribasso nell’asta? Se non è possibile trasformare la qualità dell’offerta in parametri automatici e reversibili, l’asta non può essere applicata.
L’asta elettronica è un potente strumento per l’ottimizzazione dei costi e la celerità nelle procedure, soprattutto per beni e servizi standard. Tuttavia, la sua esclusione in ambiti come le prestazioni intellettuali riflette la necessità di bilanciare l’efficienza economica con la tutela della qualità dell’offerta e la complessità delle esigenze della Pubblica Amministrazione.
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